Mahmut Akman
İş ve Sosyal Güvenlik Danışmanı
06 Aralık 2021
Sirküler No: 554
Sirkülerimizi Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02 Ekim 2019 tarihli bir kararı (E:2019/6190-K:2019/17193) ile açıklayalım.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine göre; Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olup, işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olacağı gibi kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları da ödemekle yükümlü olur.
Ancak Dairemizin müstakar uygulamalarına göre; mezkûr Kanun hükmü ile öngörülen bu sonuç, şekli şartların (işe iade başvurusu ile işverenin daveti) gerçekleşmesi ile kendiliğinden doğmamakta, işveren için öngörülen bu yükümlülüğün doğması için işçinin işe iade yönündeki başvurusunun samimi olması gerektiği gibi işverenin ise işe davete dair beyanının ciddî olmaması şartları aranmaktadır. Velhasıl işe iade sonrası isteklere ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde taraf iradelerinin tayin ve tespiti önem arz ettiğinden buna bağlı taleplerde hakkın özünün tartışmalı olduğu kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla bu tür davaların çözümünde taraf iradelerine atfedilen öneme binaen takip konusu alacakların varlığının sabit olduğundan bahsedilemez. Binaenaleyh hakkaniyetin ve adaletin gereği olarak da “hakkın özü tartışmalı” olan bu alacaklar için başlatılan takiplere yapılan itirazın iptali halinde, borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmemesi yönünde Dairemiz içtihatları oluşmuştur.
İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD.14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.). postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasındaki işe iade davasının kesinleşmesinden sonra süresi içinde davacıların işe iade için davalı Şirkete başvurduğu, davalı Şirketin de davacıları eski çalıştıkları işyerinden 70 km uzaklıkta olan …’ta işe başlaması yönünde davet yaptığı sabittir. Davacıların işe iade sonrasında çalıştığı işyerindeki ihalenin bitmesi, başvuru tarihinde işverenin davet ettiği … İlçesi dışında başka bir işyerinin bulunduğunun iddia edilip ispatlanamaması, ayrıca iş sözleşmelerinde aynı il sınırları içinde değişik işyerlerinde çalışmaya ilişkin kurala yer verilmesi karşısında, bu yönden davalı işverenin davetteki samimiyetsizliğinden bahsedilemeyeceği; ancak davacıların işe iade başvurusunda açıkça hangi pozisyonda ve ne kadar ücretle işe alınacağının bildirilmesinin talep etmelerine karşın, işverenin davetinde davacı işçinin hangi pozisyonda, ne işte çalıştırılacağı açıklanmadığı gibi yeni önerilen işyerinin eski işyerine olan mesafesi de göz önüne alındığında yol ücretinin karşılanıp karşılanmayacağı hususlarının belirsizliği ve bilhassa burada güncel ücret yerine “aynı ücretten” bahsedilmesi nedenleriyle davetin yasal koşulları taşımadığı için işverenin davetinin ciddi olmadığının kabulü gerektiği ve takip konusu hakkın özü de tartışmalı olduğundan, davacı lehine icra inkâr tazminatı hükmedilmemesi gerektiği cihetleriyle, uyuşmazlığın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin kararı doğrultusunda giderilmesine karar verilmiştir.