Mahmut Akman
İş ve Sosyal Güvenlik Danışmanı
08 Şubat 2021

5510 sayılı Kanunun ilk kez Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yer alan düzenlemeye göre (yürürlüğe konulmadan önce) niteliği itibarıyla bir kişinin bir gün içinde yapabileceği işlerde yevmiyeli olarak çalışanlar, sigortalı sayılmıyordu (5510 sayılı Kanun Madde 6/j).

5754 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi ile, 5510 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (j) bendi hükmü yürürlükten kaldırılarak, bir kişinin bir gün içinde yapabileceği işlerde, yevmiyeli olarak çalışanlar, yasa koyucu tarafından bir nevi sigortalılık kapsamına tekrar alınmışlardır.

193 sayılı Kanunun “vergiden muaf esnaf” başlığını taşıyan 9’uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (2) nolu bendine göre; bir işyeri açmaksızın gezici olarak ve doğrudan doğruya müstehlike iş yapan hallaç, kalaycı, lehimci, musluk tamircisi, çilingir, ayakkabı tamircisi, kundura boyacısı, berber, nalbant, fotoğrafçı, odun ve kömür kırıcısı, çamaşır yıkayıcısı ve hamallar gibi küçük sanat erbabı, gelir vergisinden muaf tutulmuştur.

İş çıktıkça piyasadan temin edilen ve isteyenin işini yapan serbest piyasa hamallarının çalışmalarının, kendi nam ve hesabına çalışanlar olarak kabul edilmesi, işini yaptıkları şahıslarla aralarındaki akdin vekâlet akdi olması nedeniyle, 4/1-a kapsamında sigortalı kabul edilemezler.

Her ne kadar kendi nam ve hesabına çalışanlar olarak kabul edilse, 4/1-b kapsamındaki sigortalılık şartlarını da sağlamamaktadırlar.

Hizmet akdini özellikle bazı durumlarda “istisna akdi” ile “vekâlet akdi”nden hatta “taşıma sözleşmesi”nden ayırt etmek kolay olmamaktadır. Bu gibi durumlarda, sözleşmede yazılı sözcüklerle bağlı kalmamak, olayın tüm özellikleri göz önünde tutularak tarafların gerçek amaçlarını araştırmak ve hangi yoldan ne gibi bir maksadın gerçekleştirilmek istendiğini saptamak gerekir. Herhalde, bu konuda, görülen işin aynı niteliği taşımasına rağmen, başka başka sözleşme türlerine dayanması olasılığı gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin; bir hamal “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarını gerçekleştirecek biçimde bir nakliyat şirketinin yüklerini taşıyor, araçlarından indiriyor ve araçlarına bindiriyorsa, bu durumda iş ilişkisi, hizmet akdine dayanıyor demektir ve dolayısıyla kendisi de 4/1-a kapsamında sigortalı sayılacaktır.

Aynı hamal, nakliyat ambarlarının bulunduğu yerde bir kahvede oturur, nakliyat şirketinin çağırması üzerine o şirketin yükünü taşır, araçlarından yük indirir ve araçlarına yük bindirirse ve bu iş bittikten sonra ayrılırsa, bu durumda, çalışma ilişkisi taşıma sözleşmesine dayandığı için, uygulamada serbest piyasa hamalı diye adlandırılan bu kişinin 4/1-a kapsamında sigortalı sayılması mümkün değildir.

Bir yargı kararında (Yrg. 10. HD., T.08.07.1986, E./K. 88/5421), taşıma sözleşmesi gereğince çalışan hamalların sigortalı sayılamayacağına hükmedilmiştir. Diğer bir kararda ise (Yrg. 21. HD, E.2013/4108, K.2013/9262), Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığı tarafından yoksullara kömür dağıtımında çalışan kişilerin işçi kahvesinde bekledikleri, iş çıktığı zaman işe gittikleri, kömür dağıtımı işi çıktığı zaman vakfın kömürlerini dağıttıkları, çalıştıkları gün için günlük yevmiye aldıkları, iş bitince başka iş beklemek için tekrar işçi kahvesine geldikleri ve başka iş bekledikleri için serbest piyasa hamalı oldukları ve yerleşik içtihatlara göre bunların sigortalı olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Çalışan “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarını içerir biçimde çalışmaktaysa, oradaki çalışma ilişkisi hizmet akdine dayanıyor demektir. Bilindiği gibi “zaman” unsuru, çalışmanın işgücünü, belirli ya da belirli olmayan bir süre içinde, işverenin buyruğunda bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz, çalışan, bu süre içinde işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Bununla birlikte sigortalı sayılabilmek için bunlardan ayrı olarak hizmet sözleşmesinin öngördüğü edimin işverene ait işyerinde görülmesi koşulunun da gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu suretle, özellikle bağımlı çalışma unsurunun işveren için kolayca uygulanma olanağı sağlanmıştır. Başka bir deyişle sigortalı sayılabilmek için, hizmet sözleşmesindeki bağımlılığın üstünde, gerçekleştirilmesi mümkün gerçek bağımlı çalışma koşulu aranacaktır. Yok, eğer, çalışan, işgücünü, belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işverenin buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi, istisna akdine dayanıyor demektir (Yrg. 10. HD., T.18.06.1990, E.1990/2951, K.1990/6089).