Mahmut Akman
İş ve Sosyal Güvenlik Danışmanı
20 Eylül 2021
Sirküler No: 511
Sirkülerimizi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (Esas: 2017/3107, Karar: 2020/54, Tarih: 23.01.2020) tarih sayılı kararı ile açıklamaya çalışalım.
Davacı vekili 01.08.2013 havale tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.10.2010 tarihine kadar davalı belediyede gece bekçisi ve asfalt plenti işçisi olarak çalıştığını, Hizmet İş Sendikasına üye olduğunu, fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatiller ile hafta sonlarında çalışan müvekkiline bu çalışmalarının karşılığının toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanıp ödenmediğini, 01.01.2004-31.12.2005 tarihine kadar geçerli olan Toplu İş Sözleşmesinin 57. maddesi gereğince ücretine yansıtılması gereken ücret zammı yansıtılmadığından ücret zammı alacağı ile yine bu sebeple eksik ödenmiş olan ikramiye ve
sosyal haklar alacağının bulunduğunu, gece bekçisi olarak çalışan müvekkiline toplu iş sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken gece çalışma ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek gece çalışma ücreti alacağı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … Belediye Başkanlığı vekili 25.09.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde; davacının müvekkili belediyede mesai saatleri içinde çalıştığını, hafta sonu ve bayram günlerinde çalıştırılmadığını, bu nedenle anılı alacaklara hak kazanamayacağını, dava dilekçesinde bildirilen tanıkların müvekkiline karşı açmış olduğu aynı mahiyette davalarının bulunduğunu dolayısıyla tarafsız tanıklık yapabilmelerinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Erzurum İş Mahkemesinin 05.02.2015 tarihli ve 2013/404 E., 2015/116 K. sayılı kararı ile; davacının 01.02.2002 tarihinde davalı nezdinde işe başladığı, 17.08.2010 tarihine kadar bu çalışmasının aralıksız devam ettiği, Hizmet İş Sendikası üyesi olduğu, davalı belediyenin şantiye şefliğinde gece bekçisi olarak çalıştığı, fazla çalışma yapıp, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalışan davacıya bu çalışmalarının karşılığının ödenmediği bu nedenle anılı alacaklara ve gece çalışması ücretine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Erzurum İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 28.11.2016 tarihli ve 2015/13704 E., 2016/25979 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, (2) numaralı bendinde; uyuşmazlık konusu gece çalışma ücreti miktarı itibariyle iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine göre davacı tarafça tam ve kesin olarak belirlenebilir nitelikte olduğundan belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği bu nedenle hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesinin hatalı olduğu, (3) numaralı bendinde; davacı tanıklarının davalı aleyhine davası bulunan isimler olup olmadığı araştırılarak tanıkların tarafsız olmadığının tespiti hâlinde tanık anlatımları esas alınarak belirlenen fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının reddedilmesi, tanığın husumetli olmadığının tespiti hâlinde ise ilk kararda benimsenen 15:30-08:00 saatleri arasında ayda iki hafta dört gün, iki hafta ise üç gün çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılması gerektiği, sürekli olarak haftada dört gün çalıştığının kabulünün hatalı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Erzurum 1. İş Mahkemesinin 13.06.2017 tarihli ve 2017/7 E., 2017/346 K. sayılı kararı ile; Özel Daire bozma kararının (3) numaralı bendi yönünden bozmaya uyulmuş, (2) numaralı bozma sebebi yönünden ise, belirsiz alacak davasına ilişkin genel açıklamalar yapıldıktan sonra uyuşmazlık konusu alacağın belirlenebilir nitelikte olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık gece çalışma ücreti alacağının belirsiz alacak olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bu bağlamda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı sendika üyesi olduğunu toplu iş sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken gece çalışma ücretinin ödenmediğini belirterek talepte bulunmuştur. Talep konusu dönemi kapsayan toplu iş sözleşmelerinde saat 20.00-06.00 saatleri arasında yapılan çalışmaların gece çalışması olduğu, bu konuda yasal hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Davacı, gece bekçisi olarak davalı belediye bünyesinde 16.00-08.00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiş ve iddiasının ispatı için tanık deliline dayanmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları birlikte değerlendirilerek, davacının mesai saatleri 15.30-08.00 olarak tespit edilmiş ve hesaplama yapılmıştır.
Bilindiği üzere fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil ücreti alacaklarından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.
İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir. Bu nedenlerle fazla çalışma ve tatil alacaklarından yapılacak indirimin “hakkaniyet indirimi” ya da “takdiri indirim” olarak nitelendirilmesi doğru olmayacaktır. İndirim, işçinin yılın belli dönemlerinde çalışmadığı karinesine dayalı olduğundan “karineye dayalı makul bir indirim” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 17.01.2018 tarihli ve 2015/(7)9-907 E., 2018/23 K. sayılı ve 06.12.2017 tarihli 2015/9-2698 E., 2017/1557 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Bu açıklamalara göre, dava konusu gece çalışma ücreti alacağı fazla çalışma alacağı niteliğinde olup kanıtlanması için tanık deliline dayanıldığı ve söz konusu alacakların tanık anlatımları ile kanıtlanması durumunda hesaplanacak alacak miktarından hâkimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, anılı alacağın belirsiz alacak davasına konu olabileceği kabul edilmelidir. Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yerindedir.